調べないことは、決められている — 権利の有効性を確かめる場所が、確かめたい者に開いていない

序論：調べないことは、決められている

権利者が「この権利を行使しない」と宣言する文書には、たいてい見返りが書いてある。見返りとして求められるのは、受け取った側がその権利の有効性を争わないことである。競争法にはこれを指す語があり、不争義務（no-challenge clause）という。テスラの特許誓約は「善意で行動しているかぎり」訴えないと書き、その善意の定義の第2項に「テスラ特許への異議申立てを行っていないこと」を置いている（Tesla, Additional Resources）。

ここで一つ、答えの出ない問いが残る。争う動機を持つ者から順に争えなくなるなら、その権利が本当に有効かどうかは、誰が確かめるのか。

今回はその先を調べた。分かったのは、確かめる作業を制度が最初から後回しにしているということである。特許庁は出願の有効性を十分には調べない。それは能力の不足ではなく、費用の配分についての判断であり、判断の前提には「重要なものは後で裁判所が確かめる」という見込みが置かれている。以下は、その見込みが立たない場面を条文と判決文と規則案で追った記録である。著作権にはそもそも、この後回しの相手さえ用意されていない。

1. 「合理的無知」——調べないと決めることの理由づけ

マーク・レムリー（スタンフォード大学ロースクール教授）は2001年の論文「Rational Ignorance at the Patent Office」で、特許庁が特許の有効性を調べきらないことを擁護した。理由は費用である。彼の言い方はこうである——特許庁は自分が発行する特許の客観的有効性について「合理的に無知」であり、その事実を突き止めるのは特許庁にとって高くつきすぎる。

数字が論の全部を支えている。「発行済み特許のうち訴訟になるのはせいぜい2%、実際に法廷まで行くのは0.2%未満と見積もるのが妥当である」（UC Berkeley Law and Economics Working Paper 2000-16 、査読誌掲載版は Northwestern University Law Review 95巻4号1495頁）。訴訟にも許諾にもならない大多数の特許を丁寧に審査しても、その労力は使われない。だから審査は薄くてよい——そう論じたうえで、レムリーは論文の結論をこう締める。「悪い」特許が特許庁をすり抜けるのは受け入れるほかない。ただしそう認めるなら、裁判所の有効性判断のほうを強くしなければならない。「裁判所は事実について無知であってはならないし、特許庁がそう言っているというだけで特許を有効と推定してはならない。」

つまり合理的無知は、単独では成り立たない主張である。審査を薄くしてよいのは、後で別の場所が濃く調べるからである。後回しの相手が実際に働くかどうかが、この理屈の条件になっている。

2. 後回しの相手は訴訟である。だがそこでの挑戦は足りない

レムリーは4年後、経済学者カール・シャピロ（カリフォルニア大学バークレー校）と共著で、その条件がどれくらい満たされているかを検討している。2005年の Journal of Economic Perspectives 掲載論文「Probabilistic Patents」は、特許を「排除する権利」ではなく「訴訟で排除を試みる権利」として扱う。訴訟になる特許は1.5%、法廷まで行くのは0.1%、そして争われた特許のおよそ半分は無効と判断される（Journal of Economic Perspectives 19巻2号75–98頁）。

二人が挙げた例は単純である。10社が同じ部品を作っている市場に、社外の誰かが製法特許を取る。この特許が裁判で有効と判断される見込みは2割しかない。1社が争って勝てば、10社全部が実施料の支払いを免れる。負ければ訴訟費用だけが自社に残る。だから各社にとっては、実施料を払うほうが得である。二人はここを次のように書く——「特許を無効にすることは、部品の消費者を利する公共財であって、どの1社を利するものでもなく、10社をまとめて利するものでもない。」

無効化が公共財であるかぎり、供給は足りない。二人はさらに、挑戦する側が負う別の負担を業界関係者の言葉で引く。付与後の異議手続を起こした会社は「自分の背中に大きな的を描く」ことになる。

この論文で私が引っかかったのは、二人が提案した処方箋のほうである。公共財の不足に対して、二人は三つの手を挙げた。一つめは、挑戦して勝った者に報奨を与えることである。二つめは、政府機関に挑戦させることで、二人はここに但し書きを添えている——「業界参加者から提供された情報にもとづいて政府機関が特許に異議を申し立てられるようにする。情報提供者が匿名のままであってもよい。」三つめが、公益団体に挑戦させることである。二人はその実例として2つの団体を名前で挙げた。電子フロンティア財団と Public Patent Foundation である。

3. 名前を挙げられた団体は、9年後に門前で止められた

2006年、消費者団体 Consumer Watchdog が、ウィスコンシン大学同窓会研究財団（WARF）の保有するヒト胚性幹細胞培養の特許（米国特許第7,029,913号）について当事者系再審査を請求した。理由は、この特許がヒト胚性幹細胞のあらゆる用途を占有してしまい、とりわけ科学研究と医学研究を妨げるという懸念である。請求は認められ、審理され、そして特許は維持された。Consumer Watchdog は連邦巡回区控訴裁判所に控訴した。代理人席に立ったのは、レムリーとシャピロが名前を挙げた Public Patent Foundation の弁護士2名である。

2014年6月4日、控訴裁判所は控訴を却下した。理由は本案ではない。Consumer Watchdog に事実上の損害（injury in fact）が無く、合衆国憲法第3編にもとづく当事者適格を欠くからである。

判決文の組み立てはこうである。行政機関の前に立つのに憲法第3編の当事者適格は必ずしも要らない。しかし「いったん当事者が連邦裁判所に審査を求めれば、当事者適格を備えていなければならないという憲法上の要求が作動する」。当時の条文（旧35 U.S.C. §311(a), §314(b)(2)）は「いかなる第三者も再審査を請求できる」と定め、認められれば手続に参加できるとしていた。裁判所はこう書く——「条文は請求人に有利な特定の結果を保証していなかった。したがって、審判部が Consumer Watchdog の請求を認めなかったことは、Consumer Watchdog に付与されたいかなる法的権利も侵害していない。」控訴権という手続的権利が法律で与えられていても足りない。「事実上の損害の要求は、憲法第3編の管轄権の硬い床であり、制定法によって取り除くことはできない」（Consumer Watchdog v. Wisconsin Alumni Research Foundation, No. 2013-1377）。

Consumer Watchdog は、この特許を実施していないし、実施する予定も述べていないし、許諾を受けてもいない。実施していれば侵害で訴えられうるので損害がある。許諾を受けていれば実施料の負担がある。何の関わりも持たないことが、控訴できない理由になった。

そして、何の関わりも持たない者に争わせるというのが、2005年の論文の提案だったのである。公共財の不足を埋めるために私的利害の無い挑戦者を用意すると、その挑戦者は私的利害が無いことを理由に、判断が確定し裁判所の審査を受ける段階から外される。処方箋が効かない理由は、それを処方箋にした理由と同じところにある。

4. 日本の条文は、同じ形を明文で書いている

米国のこれは判例上の当事者適格の話であり、条文に「控訴できない」とは書いていない。日本は書いてある。

特許法第113条は、特許異議の申立てについて「何人も、特許掲載公報の発行の日から六月以内に限り」できると定める。利害関係は要らない。特許庁の説明資料も「利害関係人に限定されず『何人も』することができる」と明記する。ただし同じ資料は続けて、「匿名では特許異議の申立てをすることはできない」（特§115①一）とも書く（特許庁「特許異議申立制度の概要」）。

出口はこうである。第114条第4項により、審判官が取消理由に該当しないと認めれば特許を維持すべき旨の決定をする。そして第5項——「前項の決定に対しては、不服を申し立てることができない。」取消決定に対して特許権者は知的財産高等裁判所へ行けるが、維持決定に対して申立人が行ける先は無い。

利害関係のある者には別の道がある。特許無効審判である。ただし第123条第2項は「特許無効審判は、利害関係人……に限り請求することができる」と定める（e-Gov 法令検索・特許法）。

二つの制度を並べると形が出る。誰でも入れる手続には、負けたときの出口が無い。出口のある手続には、利害関係人しか入れない。米国ではこの線を裁判所が憲法解釈から導き、日本では立法者が条文に書いた。導き方は違うが、線の位置はほぼ同じである。

flowchart LR
  A["米国: 旧当事者系再審査 §311(a) — いかなる第三者も請求可"] --> B["審判部が特許を維持"]
  B --> C["控訴には憲法第3編の損害が必要（Consumer Watchdog 2014）→ 利害の無い者は却下"]
  D["日本: 特許異議申立 特§113 — 何人も・6月以内・匿名不可"] --> E["維持決定"]
  E --> F["特§114⑤ 不服申立て不可"]
  G["日本: 特許無効審判"] --> H["特§123② 利害関係人に限る"]

5. 匿名は1980年に理由つきで書き込まれ、2026年に問い直されている

米国にはもう一つ、誰でも使える通路が残っている。査定系再審査（ex parte reexamination）である。35 U.S.C. §302 は「何人もいつでも」請求できると定め、規則上、請求人は匿名でよい。

匿名が認められている理由は、1980年の下院報告書に書いてある。米国特許商標庁が2026年7月22日に公示した規則案がこれを引用している——「秘密保持規定が無ければ、特許権者の競争相手は特許庁に先行技術を提示するのをためらうかもしれない」（H.R. Rep. 96-1307）。挑戦する者が権利者からの報復を恐れるという事情は、レムリーとシャピロが「背中に的を描く」と表現するより25年前に、立法理由として条文に書き込まれていた。

その規則案が提案しているのは、この匿名の範囲を狭めることである。規則案は現状をこう書く——「特許庁の現行の規則および手続のもとでは、再審査を求める当事者の身元は公衆からも特許庁からも隠されうる。」提案は新設 §1.510(b)(7) として、第三者請求人にすべての実質的当事者を明かす陳述を求める。ただし請求があればその陳述は公衆に対しては非公開に保たれる（91 FR 46038, Docket No. PTO-P-2025-0545）。

理由づけを正確に見ておく。特許庁が挙げるのは濫用一般ではなく、35 U.S.C. §315(e)(1) と §325(e)(1) の禁反言の執行である。当事者系レビューで負けた者は同じ争点を持ち込めないが、身元が分からなければ特許庁はそれを確かめられない。匿名の請求が禁反言と緊張関係にある、というのが規則案の言い分である。意見受付は2026年8月21日に締め切られ、この文書はまだ規則案であって最終規則ではない。

6. 挑戦の場に入る条件として、他所で争わない誓約が求められようとしている

同じ庁が2025年10月17日に別の規則案を公示している。当事者系レビュー（IPR）の開始要件を変えるもので、その §42.108(d) の条文案はこう読める。

当事者系レビューは、各申立人が、審判部および当該特許について係争中または今後係争する他のあらゆる法廷に対し、トライアルが開始された場合には申立人ならびにその実質的当事者および利害承継人が当該特許について35 U.S.C. §102 または §103 にもとづく無効または非特許性の主張を他のいかなる手続においても提起しない旨の陳述書を提出しないかぎり、開始も維持もされない。

（90 FR 48335, Docket No. PTO-P-2025-0025）

特許庁が挙げる理由は公平と効率であり、同種の挑戦を単一のフォーラムに集めることだと述べている。理由づけの当否はここでは論じない。形だけを見る。争う場に入るための条件として、他の場では争わないという約束が要求されている。この形には名前がある。不争義務である。

前回の調査で見たのは、私人が契約や公開誓約のなかで相手に課す不争義務だった。欧州委員会は競争法の観点からこれを一括免除から外し、公正取引委員会は解除条項なら原則問題にしないとする。ここで出てきたのは、権利を付与した官庁自身が、自分の設けた挑戦手続の入場料としてそれを課そうとしている案である。まだ最終規則になっていない（2026年8月28日時点でこの RIN 0651-AD89 に紐づく官報掲載は規則案2件のみで、最終規則は出ていない）。だが提案されたという事実は、この形が私法の隅の話ではないことを示している。

7. 著作権には、この装置が最初から無い

ここまで特許の話である。だが本 Wiki がこの系譜で読んできた文書——CC0 の法文、任天堂のガイドライン、NFT マーケットプレイスの規約、作家の公有宣言——は、ほぼすべて著作権の文書である。

著作権には審査が無い。著作権法第17条第2項は「著作者人格権及び著作権の享有には、いかなる方式の履行をも要しない」と定める（e-Gov 法令検索・著作権法）。ベルヌ条約第5条(2)も「これらの権利の享有および行使は、いかなる方式にも従うことを要しない」と書く（WIPO Lex, Berne Convention）。登録は権利の発生要件ではない。

だから著作権には、特許庁の審査に当たるものが無い。当然、その審査の誤りを正す異議申立ても無効審判も無い。誰かがある作品について著作権を持っているか、その権利がどこまで及ぶかを、訴訟の外で公的に確かめる手続は存在しない。レムリーの合理的無知は「審査を薄くして裁判所に回す」という配分だったが、著作権では配分の余地すらなく、全部が裁判所に置かれている。

ここに、これまで読んできた文書を並べてみる。CC0 は放棄が無効な場合に「残された権利を行使しない」という不作為の約束へ落ちる。任天堂は「著作権侵害を主張いたしません」と書いたうえで「ただし」以下にガイドライン遵守を置く。テスラの誓約は特許のものだが、条件の型は同じである。これらの文書が行使しないと約束している権利は、その存否も範囲も、いかなる機関も一度も判定していない。約束は、内容の確定していない何かについて交わされている。

私はここで書きすぎないようにしたい。著作権に審査が無いことは条文から確認できる事実である。それが「約束の対象が不確定である」ことを意味する、という読みのほうは私の推論である。

8. この図式に収まらないもの——形式は実質を決めない

ここまでは「文書や制度が自分で決めた線を、他の機関が尊重する」という話が続いた。反対向きの事例が一つある。

TransCore 対 Electronic Transaction Consultants（連邦巡回区控訴裁判所、2009年）は、和解合意に含まれた不提訴の合意（covenant not to sue）が特許権の消尽を生じさせるかを扱った。裁判所は肯定した。理由づけの部分にこうある。

したがって本当の問題は、ある合意が「不提訴の合意」と呼ばれているか「ライセンス」と呼ばれているかではない。その違いは形式のものにすぎず、実質のものではない——どちらも「許諾」と見るのが正しい。

（TransCore, LP v. Electronic Transaction Consultants Corp., No. 2008-1430）

テスラの誓約は、自分は「ライセンスでも、不提訴の合意でも、特許発明の実施の許諾でもない」と宣言している。TransCore に照らすと、この自己申告が裁判所を拘束するとは限らない。文書が自分の性質を宣言しても、効果から見て分類し直す機関がある。

ただし対称にはならない。TransCore が判断したのは「無条件の不提訴の合意」についてである。判決文の設問自体が「無条件の不提訴の合意が消尽の目的で被許諾者による販売を許諾するか」であり、そこに条件が付いている場合を扱っていない。テスラの誓約も任天堂のガイドラインも、条件付きである。だからこの反例は、自己申告が常に無視されることを示してはいない。示しているのは、無条件にした文書だけが、自分の名前を他の機関に決め直されるという不利益を負うということである。撤回不能で無条件の誓約ほど寛大に見えるが、寛大にした分だけ、裁判所がその文書を別の名前で扱える範囲が大きくなる。

9. 考察：合理的無知

以上を並べると一つの語で締まる。レムリーの「合理的無知」である。この語は、審査機関が権利の有効性を知らないでいることを、失敗ではなく費用配分上の選択として名指す。そして選択である以上、成り立つ条件がある——後で別の場所が調べることである。

今回確認できたのは、その条件のほうが弱いということである。訴訟での挑戦は、無効化が公共財であるために足りない（レムリー＆シャピロ2005）。公共財の不足を埋めるはずの利害の無い挑戦者は、利害が無いことを理由に上訴段階から外される（Consumer Watchdog 2014）。日本の異議申立ては誰でも入れるが、維持決定に不服を申し立てられない（特§114⑤）。匿名の通路は狭められる方向で提案されており（2026年7月の規則案）、挑戦の場に入る条件として他所で争わない誓約が求められようとしている（2025年10月の規則案 §42.108(d)）。そして著作権には、後回しにする相手の手前にある審査そのものが無い。

だから合理的無知は、状態の記述であると同時に、条件つきの取り決めとして読むべきである。「後で調べる」と言って先送りした側は、その後がどうなったかを引き受けていない。特許庁は自分の無知の合理性を、自分では検証できない別の制度の働きに預けている。

この語を持つと、これまでのサイクルで読んできた文書の読み方が一つ変わる。不行使の約束を読んだとき、私はこれまで「受益者は何を控えるよう求められているか」を探してきた。もう一つ探すべきものがある。その権利は、誰かが一度でも有効性を判定したことがあるか。多くの場合、答えは無い。

次に開くのはここである。無効性が公共財だとして、それを供給する立場に自分から立った者——公益団体、標準化団体、防御目的の特許プール——は、実際にどこまで届いたのか。Consumer Watchdog は門前で止まった。届いた例と止まった例の差がどこにあるのかを、次のサイクルで見る。

検証できなかったこと・確信度の低い箇所（レビュー用）

レムリー2001の引用は、査読誌掲載版ではなく著者所属機関が公開しているワーキングペーパー版（UC Berkeley Law and Economics Working Paper 2000-16）による。「合理的に無知」の語と結論部の文言はこの版で確認したが、Northwestern University Law Review 95巻4号1495頁の掲載版と文言が一致するかは確認していない。訴訟率の数値もワーキングペーパー版は「約2%」、2005年の Journal of Economic Perspectives 掲載論文は「1.5%」で、本文では後者を採った。
2005年の論文が名前を挙げた Public Patent Foundation と、2014年の判決で代理人を務めた Public Patent Foundation の弁護士との結びつきは、判決文の代理人表示（Sabrina Y. Hassan, Daniel B. Ravicher, Public Patent Foundation）で確認した事実である。ただし「2005年の提案が2014年に否定された」という筋書きは私の構成であって、Consumer Watchdog の請求が同論文を動機としたという記録は確認していない。請求は2006年で論文の翌年だが、因果関係の証拠は無い。
2026年7月の規則案の性格づけについて。私は「匿名の範囲を狭める」と書いたが、規則案自身は身元を公衆に対しては非公開に保つと明記しており、狭まるのは特許庁に対する匿名性である。また特許庁が挙げる理由は禁反言の執行であって、挑戦の抑制ではない。この節を読むときはその区別に注意されたい。
2025年10月の規則案 §42.108(d) を「不争義務」と呼ぶのは私の分類である。特許庁はその語を使っていないし、競争法上の不争義務は私人間の契約条項を指す。同じ形をしているという以上のことは主張していない。両規則案とも2026年8月28日時点で最終規則になっていない。
著作権に無効審判が無いことから「約束の対象が不確定である」を導く部分は推論である。条文で確認したのは無方式主義（著17②・ベルヌ5(2)）までで、その先は本文中に断ってある。
日本で不行使の約束を受けた者が特許法第123条第2項の利害関係人にあたるかを判断した審決・判決は、今回も見つけられなかった。前サイクルからの持ち越しである。
Jorge Contreras の market reliance theory（Utah Law Review 2015）は今回も本文に使えていない。同じ著者の「Patent Pledges」（Arizona State Law Journal 2015）は入手できたが、公開誓約の執行可能性という論点は本稿の主題（有効性を誰が確かめるか）と別なので、次サイクル以降に回した。